Согласно документу, оценка комплаенс-программы может проводиться SFO в следующих случаях:
1) При принятии решения о возбуждении в отношении организации уголовного разбирательства в соответствии с Совместным руководством по корпоративным разбирательствам SFO и CPS (Corporate Prosecution Guidance).
В данном случае прокурор должен оценить целесообразность привлечения юридического лица к ответственности а) с точки зрения имеющихся доказательств, а также б) с точки зрения «теста на общественный интерес». При этом фактором «общественного интереса» в пользу возбуждения уголовного дела является то, что «преступление было совершено в период, когда в компании действовала неэффективная комплаенс-программа». В то же время факторами «общественного интереса» против возбуждения уголовного дела будут считаться случаи, когда: руководство организации демонстрирует подлинно проактивный подход, включая принятие «корректирующих мер» (например, по совершенствованию комплаенс-программы), или в организации есть «действительно проактивная и эффективная комплаенс-программа».
2) При принятии решения о возможности заключения соглашения об отсрочке судебного преследования (Deferred Prosecution Agreement – DPA) в соответствии с Практическим кодексом по заключению DPA (DPA Code of Practice, далее – Кодекс о DPA).
При рассмотрении вопроса о том, отвечает ли «общественному интересу» заключение DPA вместо полноценного судебного разбирательства, прокурор учитывает, что:
- фактором «общественного интереса» в пользу уголовного преследования является ситуация, когда «правонарушение было совершено в период, когда у организации отсутствовала либо действовала неэффективная комплаенс-программа, и с тех пор организация не смогла продемонстрировать существенное улучшение своей комплаенс-программы»;
- факторами «общественного интереса» против уголовного преследования являются сотрудничество с правоохранительными органами и «подлинно проактивный» подход, продемонстрированный руководством организации после выявления правонарушения, в том числе принятие корректирующих мер, а также наличие проактивной комплаенс-программы как на момент совершения правонарушения, так и на момент сообщения о нем, которая, однако, в данном конкретном случае оказалась неэффективной.
Кодекс о DPA также отдельно указывает, что «важным фактором при принятии решения о заключении DPA является наличие у организации действительно проактивной и эффективной комплаенс-программы».
Для оценки культуры комплаенса и комплаенс-программы организации прокурор вправе привлекать внешних экспертов или иные внешние ресурсы, в том числе для анализа сведений, содержащихся в добровольном сообщении о нарушении (self-report) организации.
3) При анализе соблюдения требований DPA к комплаенсу и/или проведении мониторинга в контексте DPA.
В соответствии с Законом о преступлениях и судах (Crime and Courts Act 2013), DPA может предусматривать обязанность организации «внедрить комплаенс-программу либо внести изменения в существующую комплаенс-программу, касающиеся корпоративных политик и (или) обучения сотрудников организации». Кодекс о DPA устанавливает, что условия такого соглашения должны быть адаптированы к конкретным обстоятельствам дела, а также быть справедливыми, разумными и соразмерными совершенному правонарушению. Следовательно, прокурор, рассматривающий возможность заключения DPA, должен оценить целесообразность включения подобных условий и быть готовым обосновать их перед судом и, в случае их включения, иметь возможность оценивать соблюдение организацией таких требований в течение срока действия DPA.
В рамках DPA также может быть предусмотрена необходимость проведения независимого мониторинга. Если будет принято решение о включении мониторинга в условия DPA, то потребуется провести оценку необходимого объема и содержания программы мониторинга, учитывать при ее разработке актуальные внешние рекомендации и стандарты в области комплаенс-программ, принять во внимание, что одной из ключевых обязанностей лица, проводящего мониторинг, является «консультирование по вопросам необходимых улучшений в сфере комплаенса, направленных на снижение риска повторения поведения, ставшего предметом DPA».
4) В случае, если организация претендует на освобождение от ответственности в случае обвинений в неспособности предотвратить взяточничество на основании наличия «надлежащих процедур» (adequate procedures) в соответствии со статьей 7 Закона о взяточничестве (Bribery Act 2010).
Апеллирование к данному основанию предполагает оценку именно того, являются ли процедуры комплаенса «надлежащими», а не оценку «комплаенс-программы» как таковой. Хотя бремя доказывания наличия такого основания лежит на организации и осуществляется по стандарту вероятностного превосходства (balance of probabilities), оценка вероятности его успешного применения остается важным фактором при рассмотрении наличия доказательств для принятия решения о возбуждении разбирательства в отношении организации (см. п. 1).
Министерство юстиции опубликовало обязательное к применению руководство о процедурах, которые соответствующие коммерческие организации могут внедрять для предотвращения взяточничества (Bribery Act 2010: Guidance to Help Commercial Organisations Prevent Bribery). В указанном руководстве сформулированы шесть принципов, которые должны учитываться при разработке соответствующих процедур:
- соразмерность процедур коррупционным рискам, свойственным данной организации, четкость, практикоориентированность и доступность процедур, эффективное внедрение и обеспечение процедур мерами принуждения;
- приверженность высшего руководства необходимости недопущения взяточничества и формирования соответствующей культуры внутри организации;
- проведение регулярной, обоснованной и задокументированной оценки коррупционных рисков в организации;
- проведение организацией оценки контрагентов с использованием соразмерного и риск-ориентированного подхода;
- обеспечение информирования о действующих политиках и процедурах по предотвращению мошенничества до сотрудников на всех уровнях посредством внутренней и внешней коммуникации, включая обучение;
- осуществление мониторинга и пересмотра процедур, направленных на предотвращение взяточничества, внесение изменений при необходимости.
5) В случае, если организация претендует на освобождение от ответственности в случае обвинений в неспособности предотвратить мошенничество на основании наличия «обоснованных процедур» (reasonable procedures) в соответствии со статьей 199 Закона об экономических преступлениях и корпоративной прозрачности (Economic Crime and Corporate Transparency Act 2023 – ECCTA).
В частности, в соответствии с указанной статьей организация может претендовать на защиту от ответственности, если на момент совершения правонарушения у нее были внедрены разумные процедуры, направленные на предотвращение мошенничества, либо если она может доказать, что в конкретных обстоятельствах было неразумно ожидать от организации наличия каких-либо процедур.
Как и в п.4, в данном случае оценка будет направлена именно на «разумность» процедур, а не на «комплаенс-программу» как таковую, бремя доказывания лежит на организации, но оценка вероятности успешного применения стандарта balance of probabilities является важным фактором при рассмотрении наличия доказательств для принятия решения о возбуждении разбирательства в отношении организации.
Министерство внутренних дел Великобритании опубликовало обязательное к применению руководство о процедурах, которые соответствующие организации могут внедрять для предотвращения совершения мошенничества (Economic Crime and Corporate Transparency Act 2023: Guidance to Organisations on the Offence of Failure to Prevent Fraud). В соответствии с данным руководством, внедрение таких процедур базируется на принципах, во многом повторяющих принципы Bribery Act Guidance:
- приверженность высшего руководства необходимости недопущения мошенничества, формирования соответствующей культуры внутри организации, а также отказ от получения прибыли, полученной в результате мошенничества;
- проведение оценки рисков совершения мошенничества, которая должна носить динамический характер, документироваться и регулярно пересматриваться;
- соразмерность процедур выявленным рискам мошенничества, свойственным данной организации, четкость, практикоориентированность и доступность процедур, эффективное внедрение и обеспечение процедур мерами принуждения;
- проведение организацией оценки контрагентов с использованием соразмерного и риск-ориентированного подхода;
- обеспечение информирования о действующих политиках и процедурах по предотвращению мошенничества до сотрудников на всех уровнях посредством внутренней и внешней коммуникации, включая обучение;
- осуществление мониторинга и пересмотра процедур, направленных на предотвращение мошенничества, учет результатов расследований, сообщений разоблачителей и информации [о типовых нарушениях], поступающей из соответствующего сектора, внесение в процедуры изменений при необходимости.
6) В случае, если наличие и природа комплаенс-программы является значимым фактором для определения размера санкций.
Руководящие разъяснения Совета по назначению наказаний в отношении юридических лиц, совершивших преступления, связанные с мошенничеством, взяточничеством и отмыванием денежных средств (Sentencing Council Fraud, Bribery and Money Laundering Offences Definitive Guideline), предусматривают в том числе оценку системы комплаенса.
Так, к фактору «высокой степени вины» (high culpability) применительно к делам по статье 7 Закона о взяточничестве (неспособность организации предотвратить взяточничество) относится наличие «культуры сознательного игнорирования совершения правонарушений сотрудниками или агентами при отсутствии каких-либо усилий по созданию эффективных систем контроля»; к фактору «менее высокой степени вины» (lesser culpability) относится ситуация, когда «были предприняты определенные усилия по внедрению мер по предотвращению взяточничества, однако они оказались недостаточными для формирования защиты». Кроме того, в качестве альтернативного подхода к расчету вреда может использоваться «вероятная сумма затрат, которых удалось избежать вследствие непринятия надлежащих мер по предотвращению взяточничества».
Указанный документ пока не был обновлен с учетом недавно введенного правонарушения неспособности организации предотвратить мошенничество, однако, как отмечено в Руководстве, можно ожидать, что факторы виновности будут аналогичны тем, которые применяются к правонарушению, связанному с неспособностью организации предотвратить взяточничество.
